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19 de Agosto de 2017

Análise da conduta do médico que falta ao plantão sob o enfoque penal

Wagner Teixeira de Oliveira, Advogado
há 3 meses

O CARÁTER NORMATIVO DO CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO SOB ANÁLISE DO MÉDICO QUE FALTA AO PLANTÃO

O Direito Penal toma como condutas penalmente relevantes as realizadas de forma comissiva, que é uma “realidade empírica” perceptível pelos sentidos (ação), ou omissiva, que se trata de uma frustração da expectativa social sobre a ação do agente, conforme ensinamentos de Hans-Heinrich Jescheck.

Nas Ordenações, a omissão era analisada como comportamento relevante para o Direito Penal, contudo não era analisada a omissão de ação imprópria, sendo abordado, no Brasil, em 1879, por Tobias Barreto, a distinguir os crimes omissivos em próprios e impróprios, mas a responsabilidade nestes era apreciada sob o enfoque da causalidade da ação que não foi praticada.

Já no Código Penal de 1969, que não entrou em vigor, o Brasil inseriu uma análise híbrida para os crimes omissivos impróprios, deixando às margens a análise puramente naturalística para também abordar o caráter normativo, com um juízo hipotético de causalidade, sendo também inserido na Reforma do Código Penal de 1940 ocorrida em 1984, especificamente no Art. 13, § 2º, onde há as hipóteses de enquadramento do agente como sujeito responsável, socialmente, pela tutela de determinado bem jurídico, a exigir, com isso, o resultado, diferentemente do que ocorre com a omissão própria, que consuma-se com a mera inação do agente.

A norma extraída do mencionado Dispositivo Legal impõe que a omissão é penalmente relevante, primeiramente, quando o agente devia e também tinha possibilidade de evitar o resultado. Para os crimes omissivos impróprios, há a necessidade de haver os elementos genéricos dos tipos objetivos omissivos, quais sejam situação de perigo para o bem jurídico, o poder concreto de agir e a omissão da ação mandada, como também devem existir os fragmentos peculiares dos tipos objetivos da omissão imprópria, que são o resultado típico e a posição de garantidor.

Nos ensinamentos de Juarez Cirino dos Santos, mesmo diante da adoção do critério formal para definir a posição de garantidor pelo Brasil, o Art. 13 § 2º do Código Penal viola o princípio da legalidade, no viés da taxatividade ou sob o enfoque da proibição de analogia da norma penal em desfavor do acusado.

No caso do médico que se ausenta do plantão para o qual estava designado, não é pelo fato de ser ele médico e estar designado para um determinado dia que haverá a conclusão de ser o mesmo responsável penalmente pelo eventual resultado morte ocorrido naquele dia, haja vista que sua falta no plantão, por si só, já torna incompatível a sua condição de garantidor sobre eventual paciente que chegue para ser atendido. Como foi adiantado, o Código Penal, expressamente, determina que o agente se enquadre como garantidor quando tinha possibilidade de agir, sendo esse um elemento do tipo da omissão (poder concreto de agir). Por outro lado, também não se verifica atendido o pressuposto específico da posição de garantidor, porque não há a presença real do agente, não podendo ser esperada qualquer conduta de alguém que não se encontre presente para resguardar perigo concreto a bem jurídico do qual sequer possui ciência, sendo atípica a sua conduta de faltar ao trabalho.

Autor: WAGNER TEIXEIRA DE OLIVEIRA

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